旗下主播唱“小跳蛙”，网络平台担责任

时间：2023-05-30 05:51:02 | 来源：网站运营

时间：2023-05-30 05:51:02 来源：网站运营

旗下主播唱“小跳蛙”，网络平台担责任：导读：网络技术的迭代催生出网络直播和视频产业，直播行业正成为社会关注的发展风口，其中蕴含着巨大的流量经济效益，在此暗流涌动的法律问题亟需解决。当前网络环境中存在着大量未经授权使用音乐作品进行直播或制作视频的行为，由于缺乏前端的授权、中端的平台管理和后端的法律处罚机制，不利于网络版权产业的健康发展。鉴于授权和法律规则的改变均需要一定的时间和实践，且中端的平台方的技术基础和经济基础已经发展到一定水平，现阶段明晰并重塑网络平台的相关责任十分必要且重要。

网络平台究竟在何种情况下对旗下主播行为负有责任，要承担何种程度的注意义务，内参叔便以杭州互联网法院近期宣判的（2019）京0491民初28723号为对象进行具体分析。

一、案例引入

原告享有歌曲作品《小跳蛙》的录音录像制作权，被告旗下主播“刘飞儿faye”在斗鱼直播平台直播过程中播放了涉案歌曲的片段，并将直播视频保存在斗鱼视频官方网站上，粉丝及网络用户均可以随时随地对该侵权直播演唱视频进行播放、下载和分享。该视频左上角有“斗鱼视频”字样及标识，页面中部为主播直播视频，时长40秒，页面右边显示“直播回看”，时间为2018年6月27日。

被告网络平台（斗鱼公司）提交理念网络主播“刘飞儿faye”与平台斗鱼公司签订的《斗鱼直播协议》。协议约定，斗鱼公司不事先审核前述被上载的、由直播方参与、编辑、制作的视频内容，也不主动对该等视频进行任何编辑、整理、修改、加工。……直播方在斗鱼公司平台提供直播服务期间产生的所有成果的全部知识产权、所有权及相关权益，由斗鱼公司享有。……斗鱼公司就直播方收到的每笔虚拟礼物以数量为计价单位，且以一定的比例为价值基准进行兑换结算，作为支付给直播方的服务费用。……

杭州互联网法院认为，斗鱼公司对涉案视频成果享有利益，应当有义务审查涉案视频内容是否侵害他人的知识产权。经比对，侵权作品和原告作品无实质性差别，斗鱼公司未尽到审查义务，该行为侵害信息网络传播权。

二、侵权行为之界定

网络平台承担责任的前提在于，旗下网络主播使用了原告的作品，且不存在合理使用免责的情形。就本案而言，原告需要举证证明涉案作品的权利归属，且须举证涉案音乐与原告作品在作词和编曲上实质性相似。更为重要的是，要明确主播的使用行为所涉及的权项。

（一）视频分享行为

原告请求被告“删除相关侵权视频”，所指向行为即为网络主播的直播录屏上传至被告平台，社会粉丝和平台用户可以在选定时间和地点自由观看。根据现行《著作权法》第十条的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。因此，对于直播后续的视频回看行为，因其具有交互性，属于信息网络传播权的范畴。

（二）直播行为

虽然本案中并未讨论单独的直播行为，但在学界和实践中存在“表演权”和“他项权”之争。直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为，被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演。

主流观点认为他项权合理，如杭州互联网法院【（2019）京0491民初23408号】认为，区分各项权利类型的关键在于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎。表演权仅针对现场的公众，而不包括通过网络直播行为向传播发生地之外的公众进行传播的行为。广东省高级人民法院【（2018）粤民终137号】案件中，法院将对游戏的直播行为列入他项权的范围。

无论是直播行为还是视频分享行为，在使用作品符合实质性相似的条件下，都构成侵权行为。于平台责任承担而言，仅需要考虑涉案行为所产生的被告所得利益和原告产生损失的数额，进而影响责任承担的大小，而不涉及平台责任究竟是承担雇主责任，抑或是过错责任的判断。

三、平台责任之划分

根据《民法典》的相关规定，在网络侵权中网络平台依其行为所产生的注意义务承担不同程度的责任，其中涉及到通知删除规则、明知应知主观要素的判断等。网络直播平台对其旗下主播和网络用户的侵权行为承担责任的基础是直接侵权还是间接侵权，在何种程度上承担责任？如何平衡网络直播平台的注意义务和权利人的私权利益之间的平衡，旨在达成尊重版权的风清气正的网络生态环境，十分重要。

（一）责任划分之基础-网络平台和网络主播的关系界定

平台和主播的法律关系决定着网络侵权中平台究竟是承担无过错责任抑或过错责任。若平台与主播间形成劳动关系，平台对旗下主播的侵权行为承担雇主责任；否则，平台仅就其提供的行为承担过错责任。虽然在本案及绝大多数《直播协议》中均有提到：“直播方与网络平台不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，网络平台无需向直播方支付社会保险金和福利。”但是法律解释不应当停留于部分条款的规定，而应当纵观整体，结合工作实际进行综合判断。

司法实践中，一般从人身从属性和经济从属性两方面综合考虑劳动关系的成立。在最高人民法院公报案例【(2019)渝01民终1910号】中，法院认为，就人身管理意义方面而言，直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，主播亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度，约定直播天数及直播时长仅理解为合同义务以及应当遵守的行业管理规定。就财产收入而言，主播收入通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，平台仅是按照约定比例进行收益分配，因此无法掌控和决定李林霞的收入金额，也未缴纳社保。

（二）责任划分之标准-注意义务的界定

在绝大多数未构成劳动关系的案例中，平台应当究其过错承担责任，这也是诸多法律条款如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信网规定》）所解释的重点。其中，根据平台方的客观行为划定了不同程度的注意义务，值得分析讨论。

1.直接共同侵权

根据《信网规定》第3和4条的规定，若平台作为内容提供者，或者与用户以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，承担连带责任。难点在于平台与用户的分工合作的界定。内参叔认为，可以从以下方面理解：（1）主观具有共同侵权的合意。（2）当事人共同提供作品，且有合作的必要性。

就主观合意而言，可以通过合作协议，或者有表达合作意愿的电子邮件，来证明对侵权行为的发生存在一定过错。就提供行为而言，不但有分工行为，且须证明分工的必要性，即二者缺一不可。一方面，要排除诸如移动等基础服务商的相关责任，他们并非通过网络提供相关内容服务。另一方面，共同侵权理论中强调的各行为人的意思或行为的关联所形成的一种整体的效果造成了受害人的权益受侵害的结果。在盛世骄阳案【(2013)深中法知民终字第120号】中，法院认为土豆网提供涉案电影作品的服务器上传行为，而由被告杭州新闻网公司提供涉案电影作品的深度链接服务，二者通过不同的分工，共同向网络用户提供涉案电影作品的上传服务。

2.明知或应知义务

网络平台在提供信息网络服务的场合，其承担责任的基础和前提在于明知和应知侵权行为。而关于不作为的过错，《信网规定》中对此有明确的规定，可供详细参考。内参叔重点讨论两个问题。

第一，网络直播平台对直播行为的注意义务与通知删除规则的衔接问题。对于网络直播而言，原则上并不适用避风港规则，该问题的讨论可参见之前内参叔的文章《直播“一姐”冯提莫再惹纠纷， 斗鱼“背锅”为哪般？》。通知删除规则仅是作为界定平台主观过错的一个要素而已，且该规则具有一定的包容性和灵活性。虽然通知删除这种事后管理的方式是在特定历史环境下，基于促进网络产业的发展所达成的共识，但当今时代下，平台作为数字经济的核心，应当承担更多的责任。平台注意义务的考量取决于当前的技术手段和商业模式，当今平台已然具有一定的事先事中事后的管理能力，如此形成一个创作的正循环，亦即权利人在该平台中进行创作和传播，并获得相关许可收益。与此同时，平台因具有更多高质量的内容作品而提高了核心竞争力，推动数字产业和尊重版权意识的提高。

第二，网络视频平台的应知义务的标准。

对于网络服务商应知的标准既不能失之过严，也不能操之过宽。在个案的认定中，需要结合被传播作品的类型、网络服务提供者的商业模式以及依托相关技术服务实施的具体行为等各方面因素综合作出判断。

根据《信网规定》第9和10条的规定，在特定情况下可推定网络服务商具有应知的主观状态。如第9条所列举的六种情形：(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力;(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施;(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应;(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。

3.因所获利益产生的高标准义务

根据《信网条例》第11条的规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务，这也符合收益风险匹配理论。在（2019）京0491民初23408号案中，法院即指出斗鱼公司既是直播平台服务的提供者，也是直播平台上音视频作品的权利人和收益者。在发生侵权行为时，对其平台上的侵害著作权行为不应当仅限于承担“通知—删除”义务，还应当承担相应的赔偿责任。

（三）小结

具体到本案中，被告并未与主播形成人身或财产的依附关系，且被告并未对主播的内容有相关的指导控制行为，因此对侵权行为，被告并不存在替代责任，而仅就其过错行为承担责任。进而，被告的经营模式中娱乐性直播和表演的收入和流量占据主流，而涉案作品就发生在娱乐直播栏目中，由较为知名的主播进行表演，结合作品、栏目和主播知名度等因素，其所可能带来的利益和风险，应当为平台所重点关注。最后，平台就直播视频制作享有所有权和知识产权，应当有义务审查视频内容是否损害他人知识产权。

四、平台合规之展望

以娱乐直播和视频案件为典型，各方平台应当积极借助于技术手段，打造事前获得版权协议许可、畅通投诉举报渠道，事中借助于AI、ContentID等技术手段，及时制止侵权行为，事后及时反馈举报信息、加强处罚力度，提高侵权成本，形成震慑效应。

鉴于网络的及时性和不可预测性，直播视频平台应当围绕作品类型和账户类型进行分类管理。于作品类型而言，平台应重点关注流量度较高，以及列入《重点影视作品预警名单》等重点保护作品名单的作品，通过标题关键词、内容片段的人工和技术筛选，进行有效屏蔽。但值得注意的是，该要件并非成为担责的依据。在（2018）粤民申第2558号中，法院指出现实生活中的权利类型、内容纷繁复杂，应当认定华多公司作为技术服务提供者无法预见可能被侵权的内容或者侵权人可能会采取的侵权方式，否则就会过度加重审查义务。

于账户类型管理而言，应当建立直播账号分类分级规范管理制度，对主播账号实行基于主体属性、运营内容、粉丝数量、直播热度等因素的分类分级管理，并在此基础上针对不同对违法违规主播实施不同程度的警示教育和管理措施。同时，要加强平台内部流量监控，对于异常变动要及时予以采取针对性对策予以审核管理。

总结

虽然当前问题重重，相信平台一定能够积极应对，并承担起对应的义务。于网络平台方而言，强化管理意识和手段能够保障平台内容的高质量，也能够吸引更多用户流量，平台理应有更多的动力和义务进行内部生态管理。而社会大众也应当对此葆有宽容审慎的态度，既不可失之过严，也不能操之过宽。唯有如此，在各方主体遵守权利和义务规定的情况下，才能形成一个良好的创作和产业生态。

来源：杭州市文化娱乐法学会 作者：马彪 转载请注明来源；